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[사회] 헌법, 법철학, 신학의 관점에서 본 양심수 사면 |
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2004-11-17 ㅣ No.408 헌법, 법철학, 신학의 관점에서 본 양심수 사면
1. 서설
- “아직도 우리 나라에 양심수가 수백 명 수감되어 있다.” - “우리 나라에는 양심수가 없다. 실정법을 위반한 범죄자만이 수감되어 있다.” - “인간의 존엄성과 양심의 자유를 위해 양심수는 전원 석방되어야 한다.” - “그들이 소위 양심수라는 이유로 전원 석방된다면, 국가 및 사회 질서가 붕괴된다.”
현재 우리들은 ‘양심수’를 둘러싸고 위와 같이 상반된 주장들에 직면해 있다. 지금까지 양심수에 관한 논의1)를 살펴볼 때, 한편에서는 인권, 사회 운동적 및 정치적 측면에서 진보적인 구호가, 다른 한편에서는 국가 안전 보장 내지 사회 질서 유지의 측면에서 보수적인 반론이 맞서 평행선을 그리고 있다고 해도 과언이 아닌데, 그 평행선은 외형적으로 ‘양심수’가 과연 무엇인가라는 개념 정의를 가운데 두고 맞서 있는 것이다. 그러나 이 문제를 찬찬히 - 법학적인 관점에서 - 들여다보면, 양심수, 양심범, 사상범, 정치범, 확신범 등의 개념에 관한 문제만이 아니라, 대통령의 (특별) 사면 권한의 의의와 한계, 헌법상 보장된 양심의 자유의 의의와 범위 및 한계, 양심의 자유와 사상의 자유, 나아가 국가의 주권과 개인의 실존 사이의 충돌 등의 헌법적 문제뿐만 아니라 법의 개념과 효력, 실정법의 의의와 한계 또는 실정법과 양심법의 갈등과 같은 법철학적 문제들이 실타래처럼 얽혀 있음을 알게 된다. 바로 이 얽힌 실타래를 풀어 문제의 소재를 밝힘과 동시에 하나의 법적 해결 방안을 제시하고자 하는 데에 본고의 주된 목적이 있다. 이와 아울러, 교회가 양심수에 관해 발언하고 그 사면, 석방을 주장하고자 할 때, 신학이나 교회의 가르침의 관점에서 과연 양심수를 어떠한 의미에서 이해하고 또한 어떠한 근거에서 그 사면, 석방을 주장하여야 하는지에 대한 문제를 살펴보고자 한다.2)
실타래를 푸는 실제적인 첫걸음은 양심수의 개념 정의에 있는 것이 아니라, 현재 양심수의 석방을 주장하는 경우, 그 석방의 법적 근거를 분명히 하는 것이다. 곧 현재의 논의는 양심수나 양심범의 경우 형법상 범죄가 성립하지 않거나 형사 처벌이 불가능하기 때문에 - 요컨대 무죄이기 때문에 - 석방되어야 한다는 것이 아니라, 대통령의 특별 사면으로 형 집행 면제, 복권을 받아 석방되어야 한다는 데 있다. 따라서, 물론 특별 사면의 당위성 또는 필요성의 판단에서 양심범의 범죄 성립 및 형사 처벌 가능성은 매우 중요한 쟁점과 판단 기준을 이루는 것이지만, 논의의 초점은 어디까지나 대통령에 의한 특별 사면에 두어야 할 것이다.
이러한 의미에서, 먼저 헌법적 관점에서 대통령의 사면권의 의의와 한계를 고찰함으로써 문제의 방향을 잡는다(2). 그리고 양심수에 관한 법적 문제의 중심이라고 할 수 있는 양심의 자유에 관한 그 의의, 범위 및 한계에 관한 국내외의 판례와 학설을 살펴본 다음 문제 해결의 기본적 방향을 제시하고(3), 이를 기초로 양심수 사면에 관한 헌법적 기준을 설정한다(4). 또한 이러한 헌법적 기준을 법의 개념과 효력, 실정법의 의의와 한계 등의 법철학적 관점에서 검토함으로써 양심수 사면이 갖는 근본적인 법적 의미를 밝힌다(5). 마지막으로, 이와 같이 밝혀진 양심수 사면의 법적 의미를 다시 신학이나 교회 가르침의 관점에서 되새김으로써 이 문제에 대한 교회의 입장과 주장 근거의 바람직한 방향을 제시한다(6).
양심수 문제는 필연적으로, 양심수나 양심범이 있게 하는 실정법의 내용과 적용 절차의 정당성 문제, 구체적으로 말해, 공안 관계 법률의 위헌성 및 공안 사건 수사/재판의 적법 절차성에 관한 문제로 연결될 수밖에 없고 또한 이 문제가 더욱 근본적이고 중요한 것이지만, 본고에서는 현재 수감되어 있는 양심수의 사면에 논의를 집중한다는 취지에서 위 문제를 본격적으로 논의하지 않고,3) 이를 단지 양심수 사면에 관한 헌법적 기준의 범위 안에서만 다루기로 한다.
2. 대통령의 (특별) 사면권
1) 사면의 종류와 절차
헌법 제79조 제1항은 “대통령은 법률이 정하는 바에 의하여 사면, 감형 또는 복권을 명할 수 있다.”고 규정함으로써 대통령의 사면, 감형, 복권(이하 이들을 모두 포함하여 ‘사면’이라고 함) 권한을 규정하고 있다. 사면에는 범죄의 종류를 지정하여 이에 해당하는 모든 범죄인에 대한 - 이미 형을 선고받았는지 여부를 불문하고 - 일반 사면과 이미 형을 선고받은 특정인에 대하여 형 집행을 면제하는 특별 사면이 있는데, 일반 사면의 경우에는 국회의 동의를 얻어야 한다(헌법, 제79조 제2항). 통상 양심수 사면의 경우에는 특별 사면이 문제되므로 국회의 동의는 필요 없다.
특별 사면의 절차에 관해서는 헌법상 국무 회의 심의를 거치도록 되어있는 것(제89조 9호) 외에, 사면법 제10조는 법무부 장관이 대통령에게 특별 사면을 ‘상신’(上申)하는 것으로 규정하고 있다. 이러한 법무부 장관의 특별 사면 상신은 대통령에게 권한 발동을 촉구하고 그 판단 자료를 제공한다는 의미이고, 대통령은 법무부 장관의 상신에 구속되지 않고 그가 상신하지 않은 자에 대해서도 특별 사면할 수 있음은 법리상 의문의 여지가 없다.4) 왜냐하면 우선 사면법은 국무 위원 임명에 있어 국무총리의 ‘제청’ 또는 구속 영장 발부에서 검사의 ‘신청’과는 달리 ‘상신’이라는 용어를 사용하고 있을 뿐만 아니라, 만일 대통령이 법무부 장관의 상신에 구속되는 것으로 해석된다면, 이는 국무 회의의 심의 외에는 아무런 절차적 제한을 두지 아니한 헌법을 위반한 법률로서 위헌 무효가 될 것이기 때문이다.5)
2) 특별 사면의 법적 성격 및 한계와 기준
이러한 대통령의 특별 사면권은 대통령이 행정권의 수반으로서가 아니라 국가 원수(헌법, 제66조 제1항)의 지위에서 갖는 권한이다. 특별 사면에 관한 결정은 대통령의 자유 재량(Freies Ermessen)에 속하는 것으로서 법원에 의한 사법 심사의 대상이 되지 않는다는 것이 우리 나라와 독일의 다수설인데,6) 그 자유 재량은 - 모든 경우의 자유 재량에서와 마찬가지로 - 법적으로 아무런 제한이 없는 ‘자의’가 아니라 헌법을 준수할 대통령의 직무상 의무(헌법 제69조)에 비추어 헌법 내재적인 한계가 있음은 명백하다.7) 곧 사면권은 그것이 부여된 목적에 따라서만 행사되어야 하고 일정한 헌법적 규범의 제한을 받는다. 우선, “사면권은 국가 이익과 국민 화합의 차원에서 행사되어야 하고 정치적으로 남용되거나 당리 당략적 차원에서 행사할 수 없다.”8) 또한 사면권을 행사할 때 아무런 근거 없이 국민들을 차별 대우할 수 없고 합리적이고 설득력 있는 기준에 따라야 한다는 점에서 평등 원칙의 제한을 받는다.9) 뿐만 아니라, 국민은 어떠한 주관적인 권리의 기본권에 따라 대통령에게 특별 사면을 청구할 수는 없다 하더라도, 대통령의 입장에서는 특별 사면을 행함에 있어 객관적 헌법 규범으로서 기본권의 내용을 준수할 의무가 있다. 여기서 가장 중요한 기본권이 헌법 제19조가 규정하고 있는 양심의 자유이다. 다시 말해, 여기서 양심의 자유는, 국민의 기본권으로의 성격 외에도, 대통령이 특별 사면권을 행사함에 있어 준수해야 하는 헌법 규범으로서 작용하는 것이다.10) 그뿐 아니라 - 여기서 앞질러 본고의 핵심 명제를 밝히면 - 양심의 자유는 대통령에 의한 특별 사면의 한계나 기준이 될 뿐만 아니라, 한 걸음 더 나아가서 인류 역사를 통해, 또한 현대의 가치 다원주의 사회에서는, 특히 지금 우리 나라에서는 1970, 80년대에 정권의 민주적 정당성이 결여되거나 의심받았던 정치 상황에서 특별 사면은 오히려 양심의 자유를 가능한 한 최대로 실현하기 위한, 다시 말해, 평소 부득이하게 발생했던 ‘국가의 실정법 제도와 개인의 양심 사이의 갈등’을 해소하기 위한 제도로서 가장 큰 의의를 갖는다고 할 것이다. 이것이 곧 위에서 언급한, 특별 사면의 헌법 내재적 목적으로서, 당리 당략이 아닌 ‘국민 화합’의 진정한 의미이다.
또한 특별 사면의 한계로서 중요한 것은, 그것이 사법부의 본질적 내용이나 권위를 훼손하여서는 아니 된다는 점인데,11) 이는 양심수 사면을 위한 전략 차원에서도 중요한 의미를 갖는다. 곧 사법부에서 확정 판결을 받은 그 양심수들에 대해 만일 그 판결이 잘못되었다는 이유를 내세워 특별 사면을 요구한다면, 이는 특별 사면의 헌법적 한계에 걸려 오히려 특별 사면을 거부할 명분을 줄 우려마저 없지 않기 때문이다. 이러한 측면에서도 양심수 사면의 문제와 공안 관계 법률에 대한 위헌 법률 심사 또는 수사, 재판 절차의 위법으로 재심의 문제를 구별할 필요가 있다고 할 것이다.
3. 양심의 자유
1) 양심의 자유의 의의
우리 나라 헌법 제19조는 “모든 국민은 양심의 자유를 가진다.”라고 규정함으로써 기본권으로서의 양심의 자유를 천명하고 있다. 이러한 양심의 자유가 한편으로는 헌법 제20조 제1항이 규정하고 있는 종교의 자유와 어떠한 관계에 있는지, 다른 한편으로는 우리 헌법상 명문으로 규정되어 있지 아니한 사상의 자유도 포함하는 것인지가 문제된다.
양심의 자유는 본질적으로 어떤 조직체의 주권과 그 구성원인 개인의 주권의 갈등을 둘러싸고 전자의 전횡(專橫)으로부터 후자의 최소한을 보호하기 위한 기본권이라고 할 수 있다. 근대 독일에서 종교 개혁 이후 개인이 가톨릭과 프로테스탄트 사이의 종교 선택 및 종교 활동의 자유를 보장받음으로써 교회 조직체와 국가 조직체로부터 개인의 주권을 조금씩 확보하여 가는 과정에서는 종교의 자유와 양심의 자유가 서로 통합되어 있었는데,12) 그 인정 근거는 가톨릭과 프로테스탄트의 대등성에 있었다. 그러나 개인의 주권적 영역이 신앙과 종교 교리에만 국한되지 않고 독자적인 개인적 윤리 판단으로 확대됨으로써, 특히 제2차 세계대전 후 독일에서 헌법상 국가와 교회가 분리되면서 그리스도교뿐만 아니라 모든 종교에 대해 국가의 중립성이 요구됨으로써, 양심의 자유는 종교의 자유에서 독립하게 되었다. 그리하여 양심의 자유의 개념적 징표는, 종교와는 무관하게, 윤리적 판단과 인간의 인격적 존재 가치와 정체성에서 찾게 되었다.13) 이러한 의미에서, 독일의 판례는 양심 결정을 “진지한 윤리적인 판단, 다시 말해, 선과 악에 관한 판단으로서, 일정한 상황에서 개인이 그 판단에 구속되어 절대적으로 따라야 한다고 마음으로 느낌으로써, 그에 위반하여 행동하면 심각한 양심의 고통을 받게 되는 것”14)이라고 정의하였다. 우리 헌법 재판소도 최근 “헌법이 보호하려고 하는 양심은 어떤 일의 옳고 그름을 판단함에 있어 그렇게 행동하지 않고는 자신의 인격적인 존재 가치가 허물어지고 말 것이라는 강력하고 진지한 마음의 소리이지, 막연하고 추상적인 개념으로서의 양심이 아니다.”라고 판시하고 있다.15) 이러한 ‘윤리적 양심설’에 따르면, 종교 교리에 따라 어떤 결정을 내린 경우에도 그것이 종교 자체를 수호하기 위한 것인 동시에 어떤 일에 대한 선악 판단으로서 개인의 인격적 존재 가치와 정체성에 직접 관련이 되는 경우에는, 그러한 경우에만, 양심의 자유의 보호 대상이 된다는 것이다.
문제는 이와 같이 양심을 윤리적 선악 판단에 한정하게 되면, 이에 포섭되지 않는 일반적인 가치관에 의거한 사고와 신념(주의, 주장, 정치관, 세계관, 인생관 등)은 어떻게 되는가에 있다. 독일에서는 기본법 제4조에서 양심의 자유 외에 ‘세계관적 신념’(Weltanschauliches Bekenntnis)의 자유도 보장하고 있는 반면, 우리 나라 헌법에서는 이러한 세계관적 신념과 사상의 자유가 명문으로 규정되어 있지 않다. 따라서 우리 헌법상 양심의 자유에 사상의 자유도 포함되는 것으로 확대 해석해야 한다는 ‘광의의 사회적 양심설’이 다수설이고,16) 헌법 재판소의 초기 판례 중 헌법 제19조의 양심이란 “세계관, 인생관, 주의, 신조 등은 물론 널리 개인의 인격 형성에 관계”17)있다고 판시한 것도 이러한 맥락에서 이해할 수 있을 것이다.
2) 양심의 자유의 내용(보호 범위)
일반적으로 양심의 자유의 내용과 보호 범위를 ① 내면적 양심 형성 및 결정에 외부적인 강제, 압력, 간섭도 받지 아니할 자유, ② 양심을 소극적으로 지키는 자유 및 ③ 양심을 적극적으로 실현시킬 수 있는 자유로 구분하고, 위 ②를 다시 ㉠ 양심을 언어로 표명하도록 강제당하지 않을 침묵의 자유, ㉡ 양심을 일정한 행동을 통해 간접적으로 표명하도록 강제당하지 않을 양심 추지 금지(良心推知禁止)의 자유와 ㉢ 양심에 내용적으로 반하는 작위(作爲)를 강요당하지 않을 자유로 나누어 고찰한다. 위 ①의 위반 사례가 집요한 선전 활동, 홍보 활동, 세뇌 작업 또는 성격 개조를 위한 의약적 처치이고, 위 ② 중 ㉠의 위반 사례가 신앙, 신조의 고백 강요이며 ㉡의 위반 사례가 십자가 밟기다. 이러한 ①과 ②의 ㉠, ㉡ 세 유형이 양심의 자유에 정면으로 반하는 것으로서 허용될 수 없다는 점에 관해서는 우리 나라에서나 독일에서 견해의 대립이 없을 뿐만 아니라 이러한 형태로 양심의 자유를 침해하는 실정 법률 제도도 찾기 어렵다. 문제는 위 ②의 ㉢과 ③ 유형에 있다.
통상 양심의 자유에 관한 문제로서 논의되는 병역 거부, 수혈 거부, 국가 보안법상 고지 의무의 불이행 등 대부분의 문제가 위 ②의 ㉢유형에 속하는 것이다. 양심의 자유가 법률 유보 없는 절대적 자유권으로 보장되고 있는 독일에서는 헌법상 양심상의 이유로 집총 병역을 거부할 수 있음을 명시적으로 규정하고 있고(기본법 제4조 제3항), 의학적으로 반드시 필요하다고 판명된 처(妻)의 입원 치료를 종교상의 이유로 거부하여 결국 처(妻)를 사망하게 한 부(夫)에 대해 독일 형법상 구조 부작위 죄(救助不作爲罪)로 처벌하는 것은 양심의 자유에 대한 침해라는 연방 헌법 재판소의 판례가 있다. 양심의 자유에 대해 일반적 법률 유보가 인정되고 있는 우리 나라에서는 그러한 작위 의무를 명하는, 다시 말해, 부작위를 처벌하는 법률이 있는 경우 그 법률 자체가 비례 원칙에 위반되어 위헌 무효인가 그렇지 않다 하더라도 그 당해 사건에서 기대 가능성이 없어 범죄 성립 요건으로서의 책임성이 부정될 수 있는지 여부가 문제될 것인 바, 이는 결국 법률에 따른 기본권 제한의 한계에 관한 문제로 귀착된다.
가장 어려운 문제가 위 ③의 경우, 곧 양심을 적극적으로 실현할 수 있는 자유가 보장되는가이다. 가장 극단적인 예로서, 자신의 양심상 독재자라고 판단되는 정치가를 암살하거나, 아니면 심야 영업이 정당하고 오히려 국민 정서를 위해 필요하다고 판단하는 식품 위생업자가 심야 영업을 강행하는 경우를 들 수 있겠지만, 우리 나라에서 현안 문제로서 중요한 것은 자신의 양심, 신조에 따른 행위가 국가 보안법상 반국가 단체 결성, 고무, 찬양 죄에 해당하는 경우이다. 이에 관해서 독일의 판례,18) 통설19)은 이와 같이 양심을 적극적으로 실현시킬 수 있는 자유도 양심의 자유에 포함되는 것으로 본다. 만일 양심의 자유가 내면 세계(Forum Internum)에서의 양심의 형성 또는 양심의 소극적 보호에만 한정된다면, 양심의 자유를 인정할 실익이 없기 때문이라고 한다. 다시 말해, 어떠한 독재자도 죠지 오웰의 [동물 농장]에서와 같은 교묘한 수법을 사용한다면, 이러한 (소극적, 내면적) 양심의 자유를 침해하지 않고 독재 체제를 충분히 유지할 수 있기 때문이라고 한다.20) 물론 양심의 적극적 실현의 자유가 보장된다고 해서 그것은 무제한이 아니라 헌법 내재적 한계를 갖는 것이다. 그러나, 양심의 적극적 실현이 양심의 자유가 아닌 의견 표명의 자유에 해당한다고 한다면 기본법 제5조 제2항이 정하는 일반적 법률 유보의 대상이 되기 때문에, 이를 양심의 자유의 보호 범위에 포함되는 것으로 파악하는 것이 독일에서는 실제적으로 중요한 의미 - 곧 일반적 법률 유보를 배제하는 의미 - 를 갖는다. 이 점에 착안하여, 양심의 자유든 표현의 자유(언론, 출판, 집회, 결사의 자유)든 일반적 법률 유보에 해당하는 우리 나라에서는 양심의 적극적 실현의 자유를 양심의 자유로 파악할 필요가 없고 표현의 자유 문제로 해결하면 된다는 것이 종래의 통설이었다.21) 그러나 최근 우리 나라에서도, 독일에서와 같이, 이를 양심의 자유의 보호 범위에 속하는 것으로 보는 견해가 유력하게 주장되고 있다.22)
3) 법 원리(Rechtsprinzip)로서 양심의 자유
(1) 필자는 양심의 자유의 의의 및 범위에 관한 문제, 특히 양심수 사면에 관한 문제의 합리적인 해결을 위해, 양심의 자유를 - 다른 기본권에 대해서도 마찬가지지만 - 원리 이론(原理理論)(Prinzipientheorie)에 의거하여 파악하고자 한다. 원리 이론은 법규범을 규칙(rule; Regel)과 원리(principle; Prinzip)로 구분하는 데서부터 출발한다. 곧 한 국가의 법질서를 이루는 법규범 중에는, 요건과 효과가 명확히 정해져 있어 그와 상충하는 내용의 법규범과 충돌하면 상위법, 신법(新法), 특별법 우선의 원칙에 따라 어느 일방이 완전히 효력을 잃지 않으면 아니 되는 것이 있는데 이를 규칙이라고 하고, 반면 요건과 효과가 추상적이고 그 상호간에 규범 내용이 충돌하더라도 어느 일방이 효력을 상실하지 않고 어떤 사안에서는 일방이 우선할 수 있지만 다른 사안에서는 타방이 우선할 수 있는 것이 있는데 이를 법 원리라고 한다. 요컨대, 규칙 상호간에는 전부 또는 전무(all or nothing)의 관계와 배타적인 관계가 성립하는 반면, 원리 상호간에는 항상 형량(衡量)이 가능하고 또한 필요한 규범으로서, 그 규범적 내용을 주어진 상황에서 최적으로 실현할 것을 명하는 이른바 최적 상태 실현 명령과 최적화 명령(Optimierungsgebot)이다.23) 따라서 원리들은 그와 충돌, 모순되는 다른 원리들에 대해 모든 경우에 절대적으로 우월할 수는 없고, 개별, 구체적인 형량 결과 전체 법질서상 최적 상태를 실현하기 위해 필요한 경우에는 자신의 규범적 내용을 일부 또는 전부 양보하게 되는 것이다. 그렇다고 하여 항상 이와 같이 양보해야 되는 것이 아니라 다른 상황에서는 그 형량 결과가 다르게 나타날 수 있다. 대부분의 법률과 하위 법규상의 규율들은 규칙에 속하고, 헌법상 기본권들과 헌법 원리 및 법률상의 일부 일반 조항들이 원리에 속한다. 이러한 원리 이론은 법실증주의에 따라 도덕 규범과 프로그램적 규정으로 간주되던 기본권들과 헌법 원리 등 추상적 규범들을 ‘법규범’으로 파악하고 그 법적인 효력을 규명하였다는 점에서, 법철학적으로 “법실증주의에 대한 총공격”(general attack on positivism)24)의 이론적 무기로 자평되고 있다.
(2) 이러한 원리 이론을 양심의 자유의 기본권에 적용하면 다음과 같다. 곧 양심의 자유는 어떠한 행위가 양심의 자유의 개념 및 범위에 속하게 되면 무조건 어떠한 경우에도 보호되어야 한다는 규칙이 아니라, 그와 충돌하는 원리와의 형량을 통해 당해 사안이나 사안 유형에서 그러한 행위가 가능한 한 최대한 보호될 수 있도록 해야 한다는 원리다. 이러한 ‘양심의 자유 보호의 원리’와 충돌하는 원리는 ‘국가의 존속 및 기능 확보의 원리’이다. 결국 양심의 자유의 개념과 범위의 문제는 이 두 원리의 형량으로 해결되는 것이다. 앞에서 언급한 바와 같이 양심의 자유는 근대 국가의 성립 이후 점차 개인의 주권적 고유 영역을 확보하여 이것이 국가의 주권에 완전히 함몰되지 않도록 하기 위한 것인 바, 이는 한편으로 국가 주권의 한계를 이룸과 동시에, 다른 한편으로 국가의 정당성을 확보하고 민주주의 정치 질서에서의 동화 통합(Integration)을 달성하는 기능을 한다.25) “개인의 입장에서 다수의 결정에 승복하는 것이 결코 자신의 인격적인 파국을 뜻하지 않는다는 최소한의 보장이 있을 때 국민은 주저 없이 다수의 결정에 따르게 되고, 다수의 결정이 모든 사람에게 다수의 결정으로 존중될 수 있을 때 사회 공동체의 정치적 통합은 비로소 가능해지기 때문이다.”26) 그러나 양심의 자유 때문에 국가의 존속 자체가 위협받아서는 아니 됨은 분명하다.27) 그렇기 때문에 국가의 존속과 기능을 위한 법률과 개인의 고유 영역에서 핵심이 되는 양심은 언제나 갈등 관계에 있게 되고, 그 갈등의 해결은 위에서 말한 두 원리의 형량을 통해 이루어진다. 우리 나라의 다수설과 독일의 판례, 통설은 양심의 자유에 관한 문제를 규범 조화적 해석 방법이나 규범의 정합성(Konkordanz) 또는 형량을 통해 고찰하고 있는 바,28) 그 내용이 위에서 소개한 원리 이론과 일치하는 것이다.
(3) 원리 이론에서 핵심을 이루는 것이 형량 관점들이다. 대립하는 원리들의 형량은 그냥 추상적인 차원에서 직관적으로 이루어지는 것이 아니라, 당해 사안의 구체적 사정을 일정한 관점, 곧 형량 관점에서 검토하여 어떤 원리를 어느 정도로 우선시킬 것인가를 판단하는 것이다. 양심 자유의 원리와 국가 보존 및 기능 유지의 원리를 형량함에 있어 결정적인 형량 관점은 한편으로 당해 양심 결정이 인격적 존재 가치나 정체성 및 개인의 자율적 책임 및 비판 능력에 미치는 영향, 뒤집어 말하면, 법률적 양심 강제에 따라 위와 같은 개인의 법익이 위협, 말살당하는 정도이고, 다른 한편으로 그 법률적 양심 강제가 국가의 보존 및 기능 유지를 위해 갖는 의미와 중요성, 뒤집어 말하면, 당해 양심 결정으로 훼손되는 국가적 이익이다. 구체적으로 헌법 제37조 제2항이 말하는 국가 안전 보장, 질서 유지, 공공 복리가 이에 해당할 것이고, 여기에는 다른 개인의 법익 보호도 포함된다.
(4) 원리 이론에서 간과할 수 없는 부분이 기본권의 ‘형량 배제 영역’인데, 이는 양심의 자유를 옹호하는 형량 관점이 극도로 큰 비중을 갖게 됨으로 말미암아 언제나 양심의 자유가 우선하게 되는 경우를 말한다. 헌법 제37조 제2항의 후단 부분, 곧 국민의 자유와 권리를 법률로써 “제한하는 경우에도 자유와 권리의 본질적인 내용을 침해할 수 없다.”는 것이 바로 형량 배제 영역에 해당한다.
(5) 이러한 원리 이론에 입각하여 양심의 자유의 규범 내용을 설정해 보기로 한다. 위에서 언급한 바와 같이 독일에서는 양심의 자유가 일반적 법률 유보가 없는 절대적 기본권으로 보호되고 있고, 그 보호 범위도 위에서 본 바와 같이 양심의 적극적 실현 활동도 포함하는 것이므로, '양심'의 개념을 윤리적 판단에 한정할 필요가 있다. 그래도 큰 문제가 없는 것은 양심의 자유 외에 세계관적 신념의 자유까지 명문으로 보장하고 있기 때문이다.29) 그러나 우리 나라에서는 양심의 자유가 다른 자유권과 마찬가지로 헌법 제37조 제2항의 일반적 법률 유보30)의 대상이 되므로 독일에서와 같이 양심의 자유의 범위를 윤리적 판단에 한정할 필요가 없는 바, 사견(私見)에서와 같이 양심의 자유를 원리 곧 최적 상태 실현 명령으로 파악하게 되면 그 규범 내용을 가능한 한 크게 확대할 수 있다. 구체적인 보호 범위는 국가 존속 및 기능 유지의 원리와의 형량에서 확정되기 때문이다. 따라서 양심의 자유는 종교적 신조, 윤리적 선악 판단뿐만 아니라, 세계관적, 인생관적, 사상적, 정치적, 사회적, 경제적, 문화적 그러니까 모든 측면에서 개인의 사물에 대한 정(正), 부정(不正) 판단 또는 합목적적 판단을 포함하는 것으로 단적으로 말해, 국가의 주권에 대응하는 개인의 자율적 의사 결정 주권을 의미하는 것으로 파악할 수 있다. 또한 위 ①, ②와 ③ 유형 전부, 다시 말하면, 내면적 양심 형성 및 결정의 자유와 양심을 소극적으로 지킬 수 있는 자유뿐만 아니라 양심을 적극적으로 실현시킬 수 있는 자유까지, 곧 양심 결정에 따른 모든 형태의 행위가 양심의 자유의 규범 내용에 포섭된다. 다만, 그 양심 결정이 윤리적 판단으로서 개인의 인격적 존재 가치나 정체성과 직결되면 될수록, 또한 그것이 국가 존속과 기능 유지에 미치는 위험의 정도가 적으면 적을수록, 양심의 자유가 점점 더 우선하게 되고, 일정한 수준 이상에서는 언제나 양심의 자유가 우선하게 되는데, 이것이 형량 배제 영역과 기본권의 본질적 내용이다. 위 양심의 자유의 보호 영역 유형 중 ①과 ②의 ㉠, ㉡이 여기에 해당할 것이다. 반면에 ②의 ㉢유형과 ③유형은 개별 구체적인 형량을 통해 보호 여부 또는 대체 조치의 부과(예컨대 집총 병역 거부의 경우 대체 역무를 부과하는 것)가 결정된다.
(6) 마지막으로 강조할 것은, 양심수에게 정치적, 사상적 신념과 그 보호의 정도가 강화되는 윤리적 선악 판단은 그것이 객관적으로 정당한 것임을 전제로 하지 않는다는 점이다.31) 정치적, 사상적 신념과 윤리적 판단이 ‘객관적으로’ 정당하지 않은 것임을 입증하기 극히 곤란할 뿐만 아니라, 설사 그것이 거의 대부분의 경우 일반적, 보편적 신념과 판단과 상치되는 것이라 하더라도, 이것이 형량 과정에서 조금도 ‘양심수’에 불리한 요소로 작용해서는 아니 된다. 윤리적, 정치적, 사상적 양심과 법률의 충돌에서 전자를 고려하는 것은, 그것이 객관적으로 정당하거나 일반적, 보편적 양심이기 때문이 아니라, 개인의 인격적 가치와 정체성, 요컨대 인간의 존엄성에 직결된 것이기 때문이다. 반면에 그 윤리적, 정치적, 사상적 양심이 어느 정도, 부분적으로라도, 현재의 관점에서 수긍이 가거나 최소한 이해할 수 있는 것이라면, 이는 결정적으로 양심수에 유리한 형량 요소가 되어야 할 것이다.
4. 양심수 사면의 헌법적 기준
1) 양심수의 정의
이상의 논의를 통해 양심수 사면의 헌법적 기준을 설정할 수 있는 준비 작업이 완료되었다. 먼저, 양심수의 정의에 관해서 보면, 여기에는 좁은 의미의 양심범, 곧 양심의 자유의 형량 배제 영역에 해당되어 윤리적 양심으로 법률을 위반하더라도 처벌할 수 없는 경우32)뿐만 아니라, 사상적, 정치적 신념과 확신에 따라 법률을 위반한 경우까지 포함된다.33) 그리하여 “폭력을 주창하거나 직접 사용하지 않았는데도 자신의 신념이나 인종, 언어, 국적, 사회 경제적 지위 때문에 감금된 사람들”이라는 국제 사면 위원회의 양심수 정의보다도 오히려 더 포괄적인 것이 된다. 폭력의 주창 또는 사용 여부는 양심수의 정의에서 결정적인 요소가 아니라, 국가의 존속 및 기능 유지의 원리와의 형량 과정에서 구체적 형량 요소로 작용할 뿐이다. 요컨대, 양심수는 ‘자신의 윤리적, 사상적, 정치적 신념에 의해 투옥된 모든 사람’이라고 정의할 수 있고, 거의 대부분의 경우에 위 양심의 자유의 보호 영역 중 ③ 유형에 속한다.
2) 양심수 사면에 관한 형량 관점과 형량 기준들
이러한 양심수에 대한 특별 사면 여부를 결정할 때 준수해야 할 헌법적 기준은 결국 양심의 자유의 원리와 국가의 존속 및 기능 유지의 원리 사이의 형량에 있어 작용하는 형량 관점과 구체적 형량 요소들을 통해 설정된다고 할 것인데, 여기서 특히 강조할 것은, 이 형량은 양심 결정으로 인한 행위에 대한 형사 처벌 여부를 결정할 때보다 훨씬 양심 자유의 원리 쪽으로 유리하게 이루어질 수 있고 또한 유리하게 이루어져야 한다는 점이다. 왜냐하면 형사 처벌은 사법부의 법 적용 행위로서 국가의 존속 및 기능 유지를 위협하는 행위와 시간적 연속선상에서 이를 저지함과 동시에 일반 예방적 효과를 거두는 것임에 반하여, 특별 사면은 그 위협 행위와는 시간적으로 상당한 거리를 두고 있고 다만 당해 양심수의 재범 가능성이라는 특별 예방적 측면만이 고려되기 때문이다.
이하 문제의 초점을 정치적, 사상적 양심수에 맞추어, 특별 사면 결정에서 고려해야 할 형량 관점과 형량 요소들을 제시함으로써 그 헌법적 기준을 설정하고자 한다.
<형량 관점> ① 정치적, 사상적 양심 결정이 인간의 존엄성, 곧 개인의 인격적 존재 가치와 정체성에 미치는 영향 ② 특별 사면이 국가 안전 보장과 질서 유지에 미치는 영향 ③ 특별 사면이 정치적, 사상적 갈등 해소와 국민 화합에 미치는 효과
<①의 관점에서의 형량 요소> ㉠ 범죄 사실 행위의 동기가 된 양심 결정에 정치적, 사상적 신념과 더불어 전인격적, 윤리적 선악 판단이 작용하였는지 여부34) ㉡ 자신의 신념을 굽힐 수 없어 이른바 전향을 거부하였기 때문에 장기간 구금되어 온 경우, 전향이 그 수감자의 인격적 존재 가치와 정체성에 미치게 될 영향 ㉢ 혐의 사실 자체를 인정할 수 없어 전향을 거부하였기 때문에 장기간 구금되어 온 경우, 전향이 그 수감자의 인격적 존재 가치와 정체성에 미치게 될 영향 ㉣ 범죄 사실 행위의 동기가 된 윤리적, 정치적, 사상적 양심이 현재의 관점에서 어느 정도, 부분적으로라도, 수긍이 가거나 최소한 이해할 수 있는 것인지 여부
<②의 관점에서의 형량 요소> ㉠ 범죄사실 행위 시 연령, 신분 등 인적 관계 ㉡ 실제로 국가 변란을 기도, 감행하거나 폭력을 사용하였는지 여부 ㉢ 그 동안의 구금 기간 ㉣ 현재의 연령 및 건강 ㉤ 명시적으로 이른바 전향을 하지 않았다 하더라도, 다시 말해 '전향서'를 작성하지 않았다 하더라도, 제반 사정상 정치적, 사상적 신념이 변화하여 국가 안전 보장 및 질서 유지에 직접적 위험성의 소멸 여부 ㉥ 정치적, 사회적 상황이 변경되어 수감자의 정치적, 사상적 신념을 포용함으로써 직접적 위험성의 방지 여부
<③의 관점에서의 형량 요소> ㉠ 국가가 관용을 베풂으로써 오히려 그 양심수의 정치적, 사상적 신념을 변화시킬 수 있는 가능성 ㉡ 국가가 관용을 베풂으로써 그러한 정치적, 사상적 신념이 사회에서 약화될 수 있는 가능성
<기타의 형량 요소> ㉠ 처벌 근거 법률의 합헌성에 대한 의문의 정도 ㉡ 수감자가 혐의 사실 자체를 부인하는 경우, 유죄 증거의 증거력의 정도
3) 형량 요소의 적용
위와 같은 형량 요소들을 구체적 사례에 적용하여 보면, 만일 국가 보안법상 간첩죄로 처벌된 수감자의 경우에도 그 간첩 행위의 동기에 윤리적 판단 또는 윤리적 양심의 가책이라는 요소가 개입되었고, (또는) 장기간 구금되어 현재 고령, 질병 등으로 더 이상 국가 안전 보장에 해가 될 행위를 적극적으로 할 수 없다고 인정되는 경우에는 비록 자신의 정체성을 고집, 보전하고자 하는 마음에서 ‘전향서’ 작성을 거부하고 있다 하더라도 특별 사면을 함으로써 오히려 우리 나라 체제의 포용성, 우월성을 나타낼 수 있다면 특별 사면을 허용하여야 할 것이다. 또한, 국가 보안법상 반국가 단체 구성 죄로 처벌되고 수괴, 간부의 임무에 종사하는 등 그 가담의 정도가 컸던 수감자의 경우에도, 그 반국가 단체가 북한과 아무 관련 없이 정치 사상과 이론적인 측면에서 구성된 것으로서, 실제로 국가 변란을 감행, 기도하거나 폭력을 행사한 적이 전혀 없고, 수감자의 세대가 청년에서 중년으로 바뀔 정도의 상당한 기간 구금되었으며, 종교에의 귀의, 약혼 등을 통해 신상에 중요한 변화가 있었고, 그 동안 정치적, 사상적 신념의 기본은 바꾸지 않았다고 하더라도 그 구체적인 실현 방법에서, 예컨대 선거를 수용하는 등 현저한 변화가 있어, 정권의 민주적 정당성이 의문의 여지가 없을 정도로 확립된 현재의 정치적 상황에서 그러한 신념을 포용하여 정치적, 사상적 갈등을 해소함으로써 국민의 동화 통합을 꾀할 수 있다면 특별 사면이 허용되어야 한다. 그 동안 우리 나라의 정치 상황에 비추어 특별 사면의 진정한 목적은 당리당략 차원에서의 불만 해소가 아니라 바로 이러한 정치적, 사상적 갈등의 해소에 있다고 할 것이다.
이와 같이 특별 사면은 예전에 부득이 발생한, 양심의 자유에 대한 제한 상태를 해소하기 위한 것이므로, 그 반대로 특별 사면 대상자 선정 과정에서 다시 양심의 자유를 침해하는 일은 결코 있어서는 아니 된다. 곧 특별 사면을 대가로 하여 양심수들로 하여금 완전 항복하여 백기를 들고 나올 것을 강요하는 것은, 현재 사면법, 행형법 등 관계 법률에 남아있는 ‘전향 유사 제도’의 위헌성은 별론으로 하더라도, 양심의 자유의 본질적 내용을 침해하는 것이다.
마지막으로 강조하고자 하는 것은, 장기간 구금되어 있는 수감자의 경우에는 구금기간이 경과하면 할수록 당초의 정치적, 사상적 신념이 점차 자신의 인격적 존재 가치와 정체성에 직결되어 가기 때문에, 그 신념을 명시적으로 그리고 공개적으로 완전히 포기할 것을 요구하는 것은 인간의 정체성과 존엄성을 근본부터 파괴하는 극도의 인권 탄압이 아닐 수 없다는 점이다.
5. 양심수 사면의 법철학적 의의
위에서 내린 결론을 다시 법의 개념과 효력 내지 실정법의 의의와 한계라는 측면에서 검토함으로써 양심수 사면이 갖는 근본적 법적 의미를 새기고자 한다.
1) 법철학은 우리가 법을 파악함에 있어 법과 윤리의 관계를 문제삼는다. 이에 관해 법실증주의적 입장에서는 법과 윤리는 별개의 것으로서 법에서 그 윤리적 정당성 여부가 전혀 문제되지 않는다고 한다. 이를 ‘분리 테제’(Trennungsthese)라 한다. 이에 반대하는 입장에서는 법과 윤리의 상호 관련성을 긍정하는 ‘결부 테제’(Verbindungsthese)를 주장하는데, 이는 다시, 인간의 존엄, 신뢰 등 기본적 윤리에 반하는 법은 불법(Unrecht)으로서, 효력을 가질 수 없다고 하는 불법 논제(Unrechtsargument)와 사회의 기본적 윤리 규범들은 법 원리(Rechtsprinzip)의 형태로 실정법의 해석, 적용에 중대한 영향을 미친다고 하는 원리 논제(Prinzipienargument)로 나뉜다.35)
법실증주의적 분리 테제에 따르면 개인의 윤리적, 세계관적 양심이 법에 전혀 영향을 미치지 못한다. 법은 단지 힘에 의한 강제 질서로서 개인에 대해 ‘이익을 얻고 불이익을 피하기 위해 지켜야 함’을 부과하는 것으로서, 이에 의거하여 효력을 갖게 된다는 것이다. 결부 테제에 따르면, 법은 기본적 윤리 규범과 효력의 차원과 방법론의 차원에서 결부되어 있는 결과, 개인의 윤리적, 세계관적 판단과 무관할 수 없다. 법이 한편으로 힘에 의한 강제 질서임을 부정할 수 없지만, 다른 한편으로 그것이 동시에 개인에게 ‘그 자체로 준수 의무가 발생하기 때문에 지켜야 함’(Sollen)을 부과하는 것이 되기 위해서는 개인의 윤리적, 세계관적 판단을 완전히 무시할 수 없다는 것이다. 물론 법의 효력이 전부 개인적 판단에 따른 동의(同意)에 좌우되게 할 수는 없겠지만, 최소한 그 동의를 지향해야 한다고 한다. 거꾸로 말해, 개인의 윤리적, 세계관적 판단에 따른 동의를 처음부터 전혀 기대하지 않는, 오로지 힘에 의한 강제에만 호소하는 법은 진정한 의미의 법이 아닌 것이다.36)
2) 우리 헌법상 양심의 자유가 명문으로 보장되어 개인의 윤리적, 세계관적 판단이 - 실정 법률과의 긴장 관계에서 - 보호되고 있는 이상, 극단적인 법실증주의는 더 이상 유지될 수 없다. 어떠한 방식으로라도 개인의 윤리적 판단을 법의 장(場)에서 포용하고자 가능한 한 노력해야 한다. 위에서 제시한 양심의 자유의 원리와 국가 존속 및 질서 유지의 원리의 형량은 바로 이러한 맥락에서 이해할 수 있다.
이러한 관점에서, 양심수의 사면은 국가의 실정법을 기본적으로 그대로 유지하면서도 개인의 양심법, 주관법과의 갈등을 해소하여 서로 조화될 수 있도록 함으로써, 최소한 그 갈등이 영구화하지 않도록 함으로써, 국민에게 의무적 당위를 부과할 수 있는, 진정한 권위를 갖는 법의 질서를 구축하는 길이라고 할 것이다.
6. 신학의 관점에서 본 양심수 사면
1) 본고에서 신학이라 함은 넓은 의미로 이해된다. 곧 성서와 교회의 가르침을 주된 소재로 하여, 하느님께서 계시하신 진리를 신앙과 이성으로 파악하여 그것이 세계, 인간 및 사회에 관해 갖는 의미를 밝히려는 체계적인 노력이 곧 여기에서 말하는 신학이다.37) 이러한 신학의 관점에서 양심수 사면의 문제를 살펴보면, 위에서 본 법학적 관점과 같이, 여기에서도 양심 및 양심의 자유가 근본 문제를 이루고 있음을 알 수 있는데, 이는 다시, 교회 내부에서 신앙, 개인 윤리에 관련된 양심 문제와 교회의 사회 및 국가에 대한 대외적 관계에 관련된 양심의 자유의 문제로 나누어 고찰할 수 있다. 뒤에서 보는 바와 같이 이 두 개의 문제는 궁극적으로 결합, 일치되는 것이지만, 논의의 편의를 위해 우선 이와 같이 나누어 고찰하고자 한다.
2) 먼저 신앙, 개인 윤리에 관련된 양심에 관해 살펴본다. 양심이라는 말은 ‘시네이데시스’(syneidesis)라는 그리스 말로서 그리스 문화에서 비롯된 것인데, 그렇기 때문에 구약성서에서는 70인역의 전도서 10장 20절(양심 재판)과 지혜서 17장 10절(부도덕한 행위에 대한 내적 증거)에 등장할 뿐 그 외에는 전혀 나타나지 않고, 신약성서에서도 복음서에는 사용되지 않고 바오로의 서간문에서 비로소 많이 나타난다.38) 그러나 구약성서와 복음서에서도 양심의 실재성을 표현하는 단어로 ‘마음’과 ‘심장’이 자주 사용되고 있는데, 이는 인간이 죄를 범한 후 후회, 회개하는 현상으로서 궁극적으로 하느님의 목소리를 의미하는 것이다. 복음서에서도 구약성서에서와 같은 의미로 ‘마음’이라는 단어가 몇 차례 사용되다가, 바오로의 서간문에 이르러 ‘양심’이 모든 사람에게 부여된 보편적 재능으로서, 여기에는 하느님의 계시, 명령에 복종하는 신앙적 태도로서의 요소뿐만 아니라, 인간적인 이성적, 윤리적 판단으로서의 요소가 추가된다. 이와 같이 교회 내부에서의 양심은 한편으로 초월적, 신앙적 측면과 다른 한편으로 이성적, 윤리적 측면을 함께 가진 복합 의미를 갖게 되었는데, 그 후 아우구스티노와 프란치스코 학파는 전자를, 토마스 데 아퀴노는 후자를 강조하였다고 할 수 있다.
토마스 데 아퀴노에 따르면, 양심은 인간의 행동 결정에 적용되는 이성의 작용으로서, 이성에 따르지 않은 행동 결정은 언제나 악한 것이고, 반면에 이성에 따르는 행동 결정은 설사 그 이성이 잘못된 것인 경우에도, 그 오류가 극복 가능한 무지이거나 고의적인 무지인 때를 제외하고는, 선한 것이라고 하였다.39) 이로써 양심은 윤리 신학의 중심 개념이 되었는데, 문제는 개인의 이성적 판단이 객관적으로 교리와 교회법에 위반되는 경우이다. 엄격주의(rigorism)에 따르면 교리가 언제나 절대적으로 우선한다고 하고, 이완주의(laxism)에 따르면 개인의 판단이 조금이라도 개연성이 있으면 교리를 배척할 수 있다는 것인데, 이 양자는 극단적인 것으로서 교회에서 배척되었고, 그 중간적인 형태로서 안전 개연론(probabiliorism), 동등 개연론(aequiprobabillism) 및 개연론(probabilism) 등 세 가지 체계가 인정되고 있다.40) 이 가운데 안전 개연론이 가장 객관적 교리를 중시하는 것이고, 동등 개연론과 개연론으로 올수록 점점 더 개인의 판단을 중시하게 된다.
요컨대, 교회 내부에서 양심은 신자 개개인의 신앙의 원천인 동시에 윤리적 판단의 준거점이다. 이러한 양심에 의거한 행동 결정이 교회의 교리 및 교도권과 상충하는 경우가 있을 수 있는데, 이는 본질적으로 - 개인의 자율성과 조직체의 권위의 충돌이라는 점에서 - 양심, 사상의 자유와 국가 실정법이 충돌하는 양심수의 문제와 맥락을 같이하는 것이다. 따라서, 양심수에 대한 교회의 입장을 분명히 하기 위해서는, 먼저 교회 내부에서 발생하는 개인적 양심과 교리 및 교도권의 상충에 관한 교회의 가르침에 주목하지 않을 수 없다. 항을 바꾸어 살펴보기로 한다.
3) 가톨릭 교회가 그 동안 역사를 통해, 특히 중세 및 근대 초기에, 개인의 양심에 대해 교회의 교도권을 절대적으로 우선시킨 적이 있었음을 부인할 수 없으나, 이미 17세기에 교황 알렉산데르 8세(재위 1689-1691년)는 엄격주의를 이단으로 배척하였고, 20세기에 들어서 제2차 바티칸 공의회(1962-1965년)는, 교회는 관용과 포용으로써 신자 개개인의 양심적 자유를 최대한 존중하면서 교회의 교도권과 조화를 이룩할 수 있도록 노력하여야 함을 선언하였다. 공의회는 신앙과 윤리적 판단의 원천으로서의 양심을 다음과 같이 표현하고 있다.
“인간은 양심 속 깊은 데서 법을 발견한다. 이 법은 인간이 자신에게 준 법이 아니라 인간이 거기에 복종해야 할 법이다. 이 법의 소리는 언제나 선을 사랑하며 행하고 악은 피하도록 사람을 타이르고, 필요하면 ‘이것은 행하고 저것은 피하라.’고 마음 귀에 들려준다. 이렇게 하느님이 새겨주신 법을 인간은 그 마음에 간직하고 있으므로 이 법에 복종하는 것이 바로 인간의 존엄성이며 이 법을 따라 인간은 심판을 받을 것이다. 양심은 인간의 가장 은밀한 안방이요, 인간이 저 혼자서 하느님과 같이 있는 지성소이며 그 깊은 곳에서 하느님의 목소리가 들려온다. … 양심에 충실함으로써 그리스도교 신자들은 다른 사람들과 결합하여 진리를 추구하고 그 진리를 따라서 개인 생활과 사회 생활에서 야기되는 여러 가지 윤리 문제들을 해결하게 된다.”41)
공의회는 양심이 오류를 범하는 경우가 있다고 하더라도 양심의 존엄성은 지켜져야 함을 확인하고 있다.
“불가항력의 무지 때문에 양심이 오류를 범하는 일도 드물지 않다. 그렇다고 해서 양심이 그 존엄성을 잃지는 않는다.”42)
또한 공의회는 인간의 존엄성은 하느님께 자유 의지를 부여받아 자유 선택으로 행동할 수 있다는 데 있음을 가르치고 있다.
“하느님께서는 인간을 ‘제 의사에 맡겨두시기를’ 원하셨던 것이다. 그것은 인간이 자원(自願)으로 창조주를 찾아 창조주를 따르며 자유로이 완전하고 행복한 완성에 이르기를 원하셨기 때문이다. 그러므로 인간의 존엄성은 의식적 자유 선택에 의해 행동하기를 요구한다.”43)
한 걸음 더 나아가 공의회는 양심적, 윤리적, 사상적 판단 및 행동을 달리하는 사람들에 대한 존경과 사랑을 강조하고 있다.
“사회, 정치, 종교 문제에 있어서 우리와 달리 생각하고 달리 행동하는 사람들까지도 우리는 존경하고 사랑해야 한다. 우리가 호의와 친절을 가지고 그들의 사고 방식을 더욱 깊이 이해하면 할수록 그들과의 대화는 쉬워질 것이다. … 오류를 범하는 사람은 비록 종교 문제에 있어서 아주 틀린 생각이나 불충분한 개념을 가지고 있다 할지라도 그는 언제나 인간의 존엄성을 유지하고 있다. 하느님 홀로 심판자이시며 그분 홀로 인간의 마음속을 알고 계시므로 우리는 어느 누구의 마음속 죄도 판단해서는 안된다고 하느님께서 금하신다.”44)
뿐만 아니라, 공의회는 신앙, 종교에 관하여 자유가 보장되는 것이 복음의 정신에 부합하는 것임을 천명하고 있다.
“본 바티칸 공의회가 종교 자유에 대한 인권에 대해서 선언하는 바는 인격의 존엄성에 기인하는 것이며, … 오히려 자유에 관한 이 교의는 하느님의 계시에 뿌리를 박고 있으므로 그만큼 그리스도 신자로부터 성의를 가지고 준수되어야 한다.”45)
“하느님의 말씀 안에 포함되어 있고 교부(敎父)들로부터 항시 설교된 주요 가톨릭 교의(敎義) 중에 가장 으뜸가는 것은, 하느님께 대한 인간의 신앙을 통한 응답은 자유 의지에서 나오는 것이라야 한다는 것이다. 따라서 그 누구도 자기 의지를 거슬러 신앙을 받아들이도록 강요당해서는 안된다. 사실 신앙 행위는 그 성질상 자유 의지에 의한 것이다. … 그러므로 종교 문제에 있어서는 인간 편에서부터의 모든 강제가 제거되는 것이 신앙의 성질에 완전히 일치한다.”46)
요컨대, 오늘날 가톨릭 교회의 가르침에 따르면, 신자 개개인의 신앙/윤리적 판단 및 행동은 최대한 존중되어야 하며 교회의 인위적인 힘을 통해 개인의 양심을 강요해서는 아니 된다는 것이다. 그 이유는 바로 인간은 하느님의 모상대로 창조되어 자유 의지를 가진 인격체로서 존엄성을 갖기 때문이다.47)
그러나 그렇다고 하여, 개인의 양심이 절대적으로 우선하고 그 앞에서 교회의 교도권이 포기되어야 함을 의미하는 것은 아니다. 공의회는 다음과 같이 말하고 있다.
“그러나 이런 (사회, 정치, 종교 문제에 있어 우리와 달리 생각하고 달리 행동하는 사람에 대한) 사랑과 호의가 진리와 선에 대하여 우리를 무관심하게 만들어서는 절대로 안 된다. 오히려 그리스도의 제자들을 재촉하여 모든 사람에게 구원의 진리를 전하게 한 것이 바로 이 사랑이다.”48)
“모든 자유의 사용에 있어서는 개인적 및 사회적 책임의 도덕적 원리가 준수되어야 한다. 곧, 자기 권리 행사에 있어서는 개인이나 사회적 단체에 있어서나 타인의 권리와 타인에 대한 자기의 의무와 모든 이의 공동 이익을 고려해야 할 도덕적 의무가 있는 것이다.”49)
“적지 않은 사람들이 자유를 구실삼아 권위에 대한 종속을 배척하고 정당한 복종을 경시하는 경향이 있다. 그러므로 본 바티칸 공의회가 모든 사람, 특히 교육의 임무를 맡고 있는 사람들에게 권고하는 바는, 도덕적 질서를 존중하고 정당한 권위를 따르며 참 자유를 사랑하는 인간, … 책임을 가지고 자신의 행동을 결정하는 … 인간을 육성하는 데 힘써 달라는 것이다.”50)
따라서, 교회는 한편으로 신자 개인의 양심적 판단을 최대한 존중하면서, 다른 한편으로 강압적 방법이 아닌 교육적 방법을 통해, 관용과 포용으로써, 교회의 권위로 확인된 하느님의 계시와 진리를 전달하고자 노력하여야 한다. 물론 개인의 오류적 양심 판단에 따른 행동으로 교회의 존립에 직결되는 공익이 현저히 침해될 때에는 교회는 이에 대처할 수 있고 또한 대처하여야 하겠지만, 이는 교회의 공동선을 보호함에 필요한 최소한의 정도로 제한되어야 하고 신중하게 이루어져야 한다.51) 윤리 신학의 대표적 학자인 페쉬케(K.H. Peschke)는 교권과 개인적 양심의 갈등에 관해 다음과 같이 적고 있다.
“양심과 권위 사이의 갈등은 인류가 시작되면서부터 존재해 온 문제다. … 교권의 결정과 개인의 양심 사이의 갈등은 양쪽 모두의 결점 때문에 언제든지 생겨날 수 있다. … 이렇게 양쪽 모두에게 확실성이 부족하기 때문에 양쪽은 단정하고 배척하는 데 있어서 서로 조심해야 한다. 이때 추정은 권위에 유리하게 해야 한다. … 그러나 반대 의견의 근거가 아주 확실하다면 전문가들의 공통된 의견에 유리하게 추정한다는 원칙을 뒤엎고 그것에 반대되는 결정을 내세울 수 있다. … 윤리적 논쟁에 있어서, 상부 권위의 결정이 올바른 것인지에 대해서 유능한 전문가들과 신학자들 간의 의견이 다르다면 피지배자의 반대 양심도 문제삼을 만한 개인적 의견으로 분류되어 버려서는 안 된다. 전문가들과 신학자들까지도 서로 비슷하게 의문을 품고 있다는 사실은 피지배자의 반대 의견도 존중할 만한 이유가 있다는 개연성을 키워주는 것이다. 이러한 경우의 양심적 반대 의견은 정당화될 수 있는 가능성을 가지고 있다는 사실을 부정할 수 없다. 그러므로 어떤 개인이 자기의 반대 의견이 옳다는 확실한 결론에 도달하게 된다면 그는 자기 양심에 반대되는 명령이나 허락을 따르지 않아도 될 것이다.”52)
이상의 고찰을 종합하여 보면, 신앙 및 윤리적 판단에 관한 신자 개인의 양심적 판단과 교회의 교도권이 충돌하는 경우, 교회는 존경/사랑/관용으로써 이를 최대한 포용하여야 하고, 그 오류를 교정하고자 시도하거나 아니면 오류적 행동으로부터 교회의 공익을 보호하고자 할 때에도 겸허하고 신중한 태도로써 필요한 최소한의 조치로 대처함으로써, 개인의 양심과 교권의 조화를 이루도록 노력해야 한다는 것이다.53) 또한 제2차 바티칸 공의회는 다른 종교에 대한 교회의 태도를 다음과 같이 선언하고 있다.
“가톨릭 교회는 이들 종교(힌두교, 불교, 기타 종교)에서 발견되는 옳고 성스러운 것은 아무 것도 배척하지 않는다. 그들의 생활과 행동의 양식뿐 아니라 그들의 규율과 교리도 거짓 없는 존경으로 살펴본다. … 교회는 다른 종교의 신봉자들과 더불어 지혜와 사랑으로 서로 대화하고 서로 협조하면서 그리스도교적 신앙과 생활을 증거하는 한편 그들 안에서 발견되는 정신적 내지 윤리적 선과 사회적 내지 문화적 가치를 긍정하고 지키며 발전시키기를 모든 자녀들에게 권하는 바이다.”54)
4) 이와 같이 교회는 제2차 바티칸 공의회 이후 교회 내부의 신자들에 대한 교권에 관해서뿐만 아니라 타종교에 대한 교회의 태도에 관해서도 반대자에 대한 존경, 사랑, 관용, 포용, 겸허, 신중, 절제, 화해를 가르치고 있다. 이를 바탕으로 교회는 국가에 대하여 광범위한 양심수 사면을 통해 국가 사회에서도 관용과 화해가 이루어지도록 요구하는 것이다.
교회는 한편으로 인간 사회에서 “권력을 갖춘 필연적 사회”55)로서 국가의 필요성과 권위를 인정하고 국가의 공권력을 존중할 것을 가르치고 있다. 그러나 다른 한편으로 교회는 국가 사회의 올바른 형성을 위해 발언하고 촉구하며 협력할 교회 자신의 책임을 자각한다. 그리하여, 공권력의 존재 목적은 공동선의 실현에 있으며56) 국가의 모든 제도에는 정의(正義)의 정신이 깃들여야 하고, 특히 법질서는 연대성(solidaritas), 공동선(bonum commune), 보조성(subsidiaritas)의 원리에 터잡아 구성되고 운영되어야 함을 강조하고 있다.57) 국가가 인간의 존엄성을 존중하고 개인의 자유를 보장하며 정치가 민주주의 원리에 의해 이루어질 수 있도록 교회는 모든 노력을 경주할 것을 다짐하고 있는 것이다.58)
결론적으로, 이상에서 고찰한 신학 및 교회의 가르침의 관점에서 양심수 사면의 문제를 살펴보면, ‘양심수’는 인간 사회의 본질상 불가피하게 발생하는 ‘개인의 양심과 조직체의 권위 상호간의 갈등 관계’에서 비롯되는 문제로서, 설령 일정한 경우에 부득이 개인의 반대적 양심에 따른 적극적 행동에 대하여 제재할 수밖에 없었다고 하더라도, 그 필요성이 없어진 경우에는 제재를 풀어 다시금 관용과 화해를 이룩해야 한다는 것이다. 이는 첫째, 인간 사회의 어떤 조직체라도 그 존립 목적은 공동선과 인간 존엄성의 실현에 있음을 자각하고, 둘째, 개인적 양심뿐만 아니라 조직체의 권위도 오류를 범할 수 있다는 겸허하고 신중한 자세로써, 셋째, 반대자에 대한 존경과 사랑으로써 화해와 일치를 이루어야 한다는 당위에서 비롯한다. 따라서 국가는 일정한 기회에 특별 사면을 행하는 경우 국가의 권위, 곧 국가의 존속 및 기능 확보가 요청되는 적정한 형량, 조화를 통하여 개인의 양심의 자유가 최대한 실현될 수 있게 하는 기준에 따라 자신의 윤리적, 세계관적, 사상적 신념으로 처벌 구속된 양심수를 사면하여야 할 것이다. 이는 위에서 헌법적 관점에서 살펴본 양심수 사면의 필요성과 기준과 일치하는 것이기도 하다. 이러한 양심수 사면을 교회는 이상에서 밝힌 교회 내부와 사회 및 국가에 대한 윤리 신학, 사회 교리에 따라 요구할 수 있으며 그리고 마땅히 요구하여야 한다.
--------------------------------------- 1) 박성호, “양심수 문제에 관한 제안서”, 「민주 사회를 위한 변론」 1998년 2월 호, 36-41면; 박원순, “양심수 이해를 위한 시론”, 「참여연대 인권 자료」 85; 1998.3.13. 천주교 인권 위원회 성명; 1998.3.13. 한국 기독교 교회 협의회 성명; 1998.3.13. 국제 사면 위원회 성명 참조.
[사목, 1998년 10월호, 박정훈(서울대학교 법과대학 교수, 주교회의 정의평화위원회 상임위원)] 0 407 0
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